圖為前總統馬英九2月出席台北地院開庭審理「三中案」。（資料照）
記者張文川／專題報導
近年多件重大矚目金融犯罪，企業主事者皆是同時被依違反證交法特別背信、非常規交易罪嫌起訴、判刑或判無罪。舉凡張綱維遠航案、蘋果西打（大西洋飲料）案、林蔚山大同案、鄧文聰幸福人壽案、趙藤雄遠雄集團案、辜仲諒紅火案、林榮錦東洋案，連前總統馬英九被控在國民黨主席任內賤賣三中案，也是同時涉犯此兩罪，可見兩罪「長相隨」的性質有多麼相近。
以馬英九所涉三中案為例，台北地檢署起訴指控馬英九與中投公司前董事長張哲琛、前總經理汪海清等3人，涉違背公開發行公司管理人的職務，違反營業常規私相授受，將三中（中視、中廣、中影）與華夏股權經營權，低價賣給榮麗公司余建新、前立委趙少康等人，導致中投公司、國民黨蒙受共73億元的重大損失，既涉掏空的特別背信罪，也涉非常規交易罪。
伯衡法律事務所所長、律師翁偉倫指出，司法實務界一般的通說也是傾向認為是想像競合，這次最高法院則是達到一槌定音的統一見解效果；若採法規競合，只論以單純一罪，對當事人比較有利，想像競合則是相對不利，法院要將兩罪一起評價、量刑，刑期應會較重。
特別背信罪較無爭議 非常規交易罪難認定
曾任檢察官的翁偉倫認為，特別背信罪的構成要件與刑法背信罪雷同，只是用於規範公開發行公司管理人，並設置500萬元門檻，且須有圖利自己或他人而損害公司利益的動機，要件上較無爭議；而非常規交易罪的「不利益交易、不合營業常規」則有定義不明確的問題，要件較難以認定。
翁偉倫說，做生意本來就有賺有賠，沒有穩賺不賠的投資，錯誤的交易與投資決策造成公司重大虧損，所在多有，這與商業判斷有關，不應以結果論之；非常規交易罪就帶有事後結果論的意味，公司管理階層須背負因投資失利而獲罪的風險，恐會在決策時裹足不前。
對於如何避免觸犯此兩罪？翁偉倫認為仍應從公司治理的內部制度面著手，強化監察人的稽核、監督功能，建立對外交易系統的審核機制，落實交易資料透明化，並事先參酌法務部門意見，層層把關避免以合法包裝違法；另也要防止經理大權獨攬，對內建立交易分級標準，依交易金額由不同層級決行，降低利益輸送的風險。